A atual conjuntura econômica do País vem gerando problemas de liquidez às empresas, sendo comum ver boa parte delas se depararem com a impossibilidade de pagar regularmente os seus tributos.

A situação é bastante crítica e vem acarretando o fechamento em serie, na medida em que a atividade da empresa se torna extremamente limitada quando ela perde a condição de atender a elevada carga tributária que lhe é imposta.

De fato, inadimplir os débitos tributários acarreta: inscrição no Cadin, impossibilidade de utilizar regimes especiais tributários, medidas cautelares fiscais, indisponibilidade de ativos financeiros, impossibilidade de obter efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal, dentre vários outros empecilhos.

A inadimplência também suprime o direito de obter Certidão Negativa de Débitos Fiscais, fator de fragilização da sua atividade funcional, com possibilidade de bloqueio de receitas e de restrição à obtenção de financiamentos bancários, gerando a famosa “bola de neve”.

Se tudo isso fosse pouco, o Supremo Tribunal Federal acaba de acrescentar mais um ingrediente de peso a essa já indigesta receita de tributos, ao acenar, em julgamento de dezembro ultimo, com a possível criminalização do não pagamento do ICMS.

Como sabemos, o ICMS é o imposto incidente sobre circulação de mercadorias e serviços e, pela sua própria nomenclatura, é fácil de concluir que ele compõe a carga tributária de grande parte das empresas.

O STF já tem maioria formada (6/11) a favor da tese de que é crime deixar de pagar ICMS declarado e, apesar da suspensão do julgamento e da potencial possibilidade de alteração, existe grande chance de prevalecer esse resultado.

Então, com o cerco cada vez mais fechado à vida da empresa, cresce em importância a utilização do chamado planejamento tributário, um meio legal de redução de contingências e auxiliar no enfrentamento do momento econômico que o País atravessa.

Não existe definição legal de planejamento tributário, sendo ele, na verdade, uma criação doutrinária que estimula a interpretação de alguns dispositivos principiológicos do nosso Código Tributário, especialmente artigos 110 a 116, em conjunto com o princípio constitucional da autonomia da vontade, (art. 5o., II, da CF), inclusive naquilo que identifica a liberdade de contratar.

O conceito doutrinário fixa os elementos nucleares, mas o faz à lattere do direito positivo, face à inexistência de dispositivo específico de lei que o preveja.

Trata-se de atividade que busca organizar os negócios e atos de pessoas físicas e jurídicas, através do uso de meios legítimos, com vistas a evitar a incidência ou reduzir a carga final dos tributos.

Para que essa atividade seja lícita, alheia ao risco de enfrentamento em relação à lei - desaguando, assim, numa simples sonegação fiscal, em tudo e por tudo condenável - é necessário que se implemente:

• por meio de ações ou omissões que antecedam a ocorrência do fato gerador;
• sem infringência de dispositivo legal;
• através de atos jurídicos efetivamente realizados e não simplesmente simulados.

Em tais condições, o planejamento constitui uma legítima forma de economia tributária, por configurar a chamada elisão fiscal, sobre cuja licitude não há restrição - embora haja grandes óbices legais e regulamentares - e que em tudo se distingue da condenada evasão fiscal.

O cidadão brasileiro, com efeito, não é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Por esse principio, no campo tributário, não existe lei que o obrigue a submeter-se voluntariamente a uma dada situação de fato ou de direito que constitua hipótese de incidência tributária maior, se há um meio legitimo de reduzir ou inibir essa incidência.

Pode ele, antes disso e com apoio na própria legalidade, buscar moldar a situação, com o intuito evidente e deliberado de evitar o pagamento de determinado tributo ou minorar a incidência deste.  

A incidência do tributo - qualquer que seja ele - está na dependência do implemento do fato gerador, que é definido em lei como a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária (CTN, art.114).

Sem a ocorrência do fato gerador, inexiste a obrigação tributária, ou seja, antes de ocorrida essa situação, que a lei institui como um gatilho, não há tributo a ser pago.

Sob a égide da liberdade que tem o cidadão de deixar de fazer aquilo que a lei não lhe impõe que faça, a ele é permitido deixar de adentrar essa situação de fato e, por decorrência disso, deixar de transmitir ao Estado a parcela do seu patrimônio que o faria se tivesse agido de modo diverso.

Portanto, o recurso ao Planejamento Tributário, com certeza, pode vir a ser o “remédio” essencial à sobrevivência da empresa não só, mas principalmente, na fase econômica que estamos a vivenciar.