A coluna retoma hoje o estudo das súmulas de jurisprudência do STF e do STJ que se postam na condição de óbices procedimentais a serem superados para que o recurso especial possa ser conhecido pelo STJ.

Sumula 282 STF – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

O inciso III do artigo 105 da Constituição Federal confere ao STJ competência para “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios...”

Essa é a fonte do Recurso Especial. Ele é o instrumento posto à disposição do Superior Tribunal de Justiça para o cumprimento do seu dever de unificar a interpretação e a aplicação do direito federal não constitucional, que se faz via revisão da aplicação dessas leis pelos tribunais estaduais e federais elencados naquele dispositivo.

Pressuposto essencial da revisão é que o tribunal recorrido tenha efetivamente julgado a causa, porque o recurso especial submete ao STJ somente as matérias que tenham sido realmente decididas pelos tribunais de origem. Simplificando, não se pode rever aquilo que não foi visto. Em outro tom, para que seja conhecido, o recurso especial terá que enfocar questões efetivamente ventiladas no acórdão recorrido e as omissões de julgamento devem ser sanadas antes da sua interposição.

Quando o acórdão ventilar questão de direito discutida na demanda, mesmo que seja para excluir a pertinência, a matéria foi apreciada, a causa foi decidida, nos dizeres do dispositivo constitucional; mas se a questão foi discutida e sobre ela o acórdão não se manifestou, surge a omissão que reclama atitude processual capaz de provocar o pronunciamento do tribunal, como condição para que o STJ conheça do recurso e possa adentrar o mérito da demanda.

A oposição de Embargos de Declaração, com fundamento no art. 1022 do CPC-15, é o instrumento eficaz para exigir do colegiado o necessário pronunciamento sobre a questão – o prequestionamento. Relembre-se que o prequestionamento é atitude do tribunal e não do advogado e por isso é tão importante entender que os embargos declaratórios não prequestionam, mas apenas provocam o tribunal a decidir o ponto neles abordado.

São espécies de prequestionamento: a) o explícito, quando o acórdão faz referência expressa aos dispositivos de lei federal que incidem sobre a matéria em questão; b) o implícito, quando o acórdão não faz referência expressa, mas se vale da tese legal ou do tema iuris para dar fundamento ao julgado e c) o ficto, que acontece quando nenhuma das duas hipóteses anteriores está presente na decisão do tribunal.

Nos dois primeiros casos, por óbvio, não há nenhuma exigência prévia à interposição do recurso especial. Não há mais divergência dentro do STJ quanto à aceitação do chamado prequestionamento implícito, o que importa asseverar não ser necessário que o acórdão cite expressamente o dispositivo de lei para decidir a matéria. Basta que se refira à tese jurídica nele contida, mesmo que não lhe digite o número.

A grande questão está no chamado prequestionamento ficto, objeto do art. 1025 do novo CPC, que transformou em lei uma prática consagrada na jurisprudência do STJ em relação ao prequestionamento ficto.

Diz o art. 1025: “Consideram-se incluídos no acordão os elementos que o embargante suscitou, para
fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados,
caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Na vigência do CPC antigo, que não continha dispositivo similar, quando o acórdão recorrido se omitia em relação a determinado tema da demanda e assim permanecia ao rejeitar os Embargos de Declaração, fazia-se necessário arguir ofensa ao art. 535 para viabilizar o conhecimento do recurso pelo STJ, ante a omissão do tribunal de origem quanto ao julgamento da questão.

A introdução do dispositivo no novo código apenas positivou aquela regra de direito sumular. Então, se o tribunal de origem se mantiver em silêncio, apesar de tocado por embargos de declaração, a omissão será objeto de preliminar no recurso especial, por rasura aos artigos 1022 e 1025 do NCPC, para que o STJ possa considerar a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade em relação ao tema objeto dos embargos de declaração e, por conseguinte, conhecer do recurso.

Em resumo, é preciso estar atento e forte, nos embargos de declaração e, se for o caso, na preliminar de ofensa aos artigos 1022 e 1025 do NCPC, para que o recurso especial possa transpor o óbice da Sumula 282 STF.