Depois da pausa de uma semana, que se repetirá sempre que se impuser a necessidade de enfocar um tema atual, como foi o caso, voltamos hoje ao nosso breviário sobre a interposição de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Vamos falar de prequestionamento, um tema que sabidamente se apresenta como obstáculo de peso ao conhecimento do recurso especial e que nem sempre recebe por parte dos advogados o tratamento acurado que exige.

Múltiplos e variados são os equívocos que se observam em relação à sua correta compreensão e dentre eles o mais corriqueiro é o falso entendimento de que prequestionar é fazer expressa referência aos números dos artigos de lei que embasam a pretensão, desde o primeiro comparecimento no processo até o momento da interposição do RESP.

Nada é mais equivocado. O prequestionamento é tarefa do tribunal estadual ou federal que julga a apelação (ou o agravo) e não do advogado que interpõe o recurso. Ao advogado cabe exigir, pela via processual adequada, que o tribunal julgue a causa, aborde expressamente o tema jurídico, indicando ou não o número do dispositivo correspondente.

Se o advogado não se esforçar para isso, por mais que tenha ele citado e enumerado o dispositivo em questão, desde a inicial ou a contestação, por mais que tenha frisado que o fez para fins de prequestionar o tema juris, o recurso não será admitido e será devolvido, exatamente pela ausência do prequestionamento.

Nesse caso, se o recurso tiver mais de um capítulo, ou seja, se tiver se fundamentado em mais de um motivo legal e sobre os demais o tribunal de origem tiver se manifestado, poderá ser parcialmente conhecido. Se, ao contrário, o recurso tiver um único capítulo, aquele sobre o qual o tribunal foi omisso, então será de pronto devolvido sem apreciação do mérito da questão, ou seja, não será conhecido.

Em benefício do entendimento real do assunto, desobriguemo-nos de apurar a correta grafia do termo, grafado no novo CPC como “pre-questionamento” e na jurisprudência do STJ como “prequestionamento” e adotemos este último por questão de simplicidade.

Muito embora o prequestionamento tenha nascente constitucional, a Carta de 88 a ele não se refere expressamente. A sua configuração atual é produto de uma construção jurisprudencial iniciada muito antes de 1988, quando o STF  detinha competência para unificar também o direito federal infraconstitucional, e parte dela foi assimilada pelo STJ, que ainda hoje mantém a aplicação de várias súmulas editadas pelo Supremo sobre a matéria.

Pois bem; na Carta de 88 o tema se insinua no inciso III do artigo 105, que atribui ao STJ competência para: “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:...”

Grifamos a expressão “as causas decididas”, exatamente porque nela se edifica a residência constitucional do prequestionamento: para que o STJ possa conhecer o recurso e a ele dar ou negar provimento, é fundamental que a causa, assim entendida em sua acepção mais ampla, tenha sido efetivamente decidida pelo tribunal recorrido.

Em outras letras, não basta que o recurso tenha ventilado a questão; é necessário que o tribunal, em relação a ela, não tenha sido omisso, ao contrário, tenha se manifestado, seja de modo positivo ou negativo.

É muito comum, todavia, que os tribunais decidam uma apelação por apenas um dos fundamentos (questões) dentre os vários existentes no recurso, às vezes fazendo referência aos demais apenas para excluí-los e outras vezes sendo silente em relação a esses.

Aqui, na primeira hipótese (fez referência para excluir), a matéria foi apreciada ou seja, a causa foi decidida (prequestionamento), nos dizeres do dispositivo constitucional; na segunda (fez silencio), a omissão afasta o prequestionamento e exige atitude processual capaz de fazer com que a corte se pronuncie (decida a causa), como condição para que o STJ admita o recurso e exerça a revisão do mérito da demanda.

É a hora da oposição de Embargos de Declaração, que na sequência abordaremos.